Phát hành bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ cấp tín dụng chứa đựng rủi ro, đặc biệt là trong trường hợp ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Ngoài các rủi ro gắn với việc truy đòi số tiền đã trả thay cho bên được bảo lãnh như trong trường hợp thu hồi khoản vay thông thường, ngân hàng phát hành bảo lãnh còn phải đối mặt với những rủi ro pháp lý khác gắn liền với cam kết bảo lãnh của mình.

1. Thanh toán số tiền bảo lãnh khi không có vi phạm

Theo khoản 18, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng số 47/2010/ QH12 ngày 16 tháng 6 năm 2010 và khoản 1, Điều 3, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 25 tháng 6 năm 2015 về bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 07), ngân hàng phát hành bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết.

Như vậy, pháp luật ngân hàng đã loại trừ khả năng các bên có thể thỏa thuận về việc ngân hàng phát hành bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng (tài chính) thực hiện nghĩa vụ của mình vốn được quy định tại Điều 361, Bộ luật Dân sự, áp dụng đối với bảo lãnh thông thường. Đây là một nét khác biệt giữa bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh thông thường theo quy định chung về giao dịch bảo đảm.

Tuy vậy, bảo lãnh ngân hàng không phải là một loại cam kết độc lập, tách bạch hoàn toàn với nghĩa vụ được bảo lãnh, bởi vì:

– Định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng nêu trên cho thấy ngân hàng phát hành bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnhkhi bên này vi phạm (không thực hiện hay thực hiện không đầy đủ) nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Nói cách khác, nếu không có vi phạm từ phía bên được bảo lãnh thì ngân hàng không phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán số tiền bảo lãnh. Thông thường, trong cam kết bảo lãnh, thường đặt ra yêu cầu bên nhận bảo lãnh cung cấp bằng chứng về việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Chẳng hạn trong trường hợp bảo lãnh thanh toán, bên nhận bảo lãnh phải cung cấp cho ngân hàng hóa đơn bán hàng chưa được thanh toán, biên bản xác nhận công nợ được ký bởi bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hay biên bản nghiệm thu, hoặc thanh lý hợp đồng có chữ ký của hai bên này.

– Theo quy định tại Điều 22, Thông tư 07, nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị vô hiệu, hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; còn trong trường hợp các bên đã thực hiện một phần hay toàn bộ hợp đồng này thì cam kết bảo lãnh vẫn có hiệu lực và bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy, có thể thấy, cam kết bảo lãnh phụ thuộc vào số phận của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh. Nói cách khác, nghĩa vụ thanh toán số tiền bảo lãnh mang tính chất phụ trợ trong mối tương quan với nghĩa vụ được bảo lãnh.

Vấn đề đặt ra ở đây là liệu ngân hàng phát hành bảo lãnh có thể thực hiện việc thanh toán trên cơ sở xem xét các văn bản (tài liệu, chứng từ) được quy định trong cam kết bảo lãnh do bên nhận bảo lãnh cung cấp mà không phải kiểm tra xem liệu bên được bảo lãnh có vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh hay không? Đây là đặc điểm nổi bật của loại hình bảo lãnh độc lập (demand guarantee) được sử dụng khá phổ biến trong hoạt động ngân hàng quốc tế1mà pháp luật nhiều nước công nhận hiệu lực bên cạnh bảo lãnh thông thường2. Ví dụ điều khoản “ngân hàng phát hành bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được bản gốc thư bảo lãnh và văn bản của bên nhận bảo lãnh, trong đó có tuyên bố (thông báo) việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh mà không cần chứng minh vi phạm này” có được pháp luật thừa nhận hay không? Pháp luật chung về giao dịch bảo đảm và Thông tư 07 không đề cập đến loại bảo lãnh này, do đó, chưa có câu trả lời thỏa đáng cho câu hỏi này. Mẫu bảo lãnh dự thầu ban hành tại một số văn bản pháp quy (chẳng hạn Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16 tháng 6 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa) được soạn thảo theo hướng này khi chỉ yêu cầu bên nhận bảo lãnh thông báo với bên bảo lãnh rằng bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh. Rủi ro nằm ở chỗ có thể Tòa án sẽ không công nhận giá trị pháp lý của loại bảo lãnh này trong trường hợp phát sinh tranh chấp với lý do dạng bảo lãnh này chưa được luật hóa.

Điều dễ thấy là nếu chỉ dựa vào quy định này mà ngân hàng thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh có thể sẽ khởi kiện ngân hàng trong trường hợp bên này không vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Nói cách khác, về nguyên tắc, nếu áp dụng định nghĩa bảo lãnh nêu trên thì khi phát hiện không có vi phạm, ngân hàng có quyền từ chối thanh toán và bên nhận bảo lãnh phải chứng minh vi phạm. Tuy vậy, do ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 21, Thông tư 07), nên rất khó cho ngân hàng trong việc tự xác minh vi phạm trong khoảng thời gian ngắn như vậy. Hơn nữa, thông thường ngân hàng không có khả năng và cũng không có thẩm quyền tài phán để khẳng định rằng (i) đã xảy ra vi phạm hay chưa và (ii) các chứng từ hay văn bản xuất trình đã “chứng minh” được vi phạm hay không, đặc biệt là các trường hợp vi phạm không hiển nhiên hoặc có sự vi phạm chéo, trừ trường hợp đó là nội dung hiển nhiên thể hiện trên bề mặt chứng từ loại như biên bản xác nhận vi phạm do hai bên ký hợp lệ, hoặc phán quyết của Tòa có hay Trọng tài có thẩm quyền trong đó xác định rõ ràng vi phạm. Trên thực tế, thường thì ngân hàng chỉ có thể kiểm tra vi phạm trên bề mặt chứng từ, tài liệu.

Để phòng ngừa phần nào rủi ro này, trong thỏa thuận cấp bảo lãnh ký với bên được bảo lãnh, ngân hàng có thể nêu rõ việc bên được bảo lãnh ủy quyền không hủy ngang cho ngân hàng thanh toán cho bên nhận bảo lãnh mà không cần phải xác minh vi phạm hay kiểm tra tính chính xác của nội dung thông báo của bên nhận bảo lãnh hay văn bản, chứng từ do bên này cung cấp khi gọi bảo lãnh.

2. Gia hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh

Quy định chung về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự và Thông tư 07 chưa đề cập đến hệ quả pháp lý đối việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của việc bên nhận bảo lãnh thỏa thuận với bên được bảo lãnh về việc (i) gia hạn thời gian thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh hoặc (ii) bổ sung, sửa đổi các điều khoản khác của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh.

Theo pháp luật của một số nước như pháp luật Anh, nếu bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh thỏa thuận gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, thì bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình trừ khi bên bảo lãnh đồng ý với việc gia hạn này (bản án Rouse v Bradford Banking Co Ltd (1894) AC 586, HL) hoặc trong cam kết bảo lãnh nêu rõ việc bên nhận bảo lãnh bảo lưu quyền của mình đối với bên bảo lãnh trong trường hợp này (bản án Boultbee v Stubbs (1811) 18 Ves Jun 20 at 2). Việc gia hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ không phải lúc nào cũng có lợi cho bên bảo lãnh bởi tình hình tài chính của bên được bảo lãnh có thể thay đổi theo chiều hướng tiêu cực theo thời gian.

Tương tự, bên bảo lãnh sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp có thay đổi nội dung của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh mà không có sự đồng ý của bên này trừ khi nội dung được thay đổi không thực sự có ý nghĩa (chẳng hạn việc sửa lỗi viết sai một phần về thông tin của bên vay) hay rõ ràng là có lợi cho bên bảo lãnh (chẳng hạn việc giảm khoản nợ của bên được bảo lãnh hay lãi suất phải trả) (bản án Holme v Brunskill(1878) 3 Q.B.D. 495 (CA) và bản án Ankar v National Westminster Finance (Australia) (1987) 162 CLR 549 at 55).

Trở về với quy định của pháp luật Việt Nam, rủi ro trong các trường hợp này là khi cơ sở pháp lý chưa thực sự rõ ràng, ngân hàng sẽ khó từ chối việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Chính vì thế, cam kết bảo lãnh cần quy định rõ liệu các thay đổi nêu trên có làm chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh hay không. Đây là điều mà cho tới thời điểm hiện tại rất ít cam kết bảo lãnh do ngân hàng phát hành đề cập.

3. Không thỏa thuận rõ phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh

Trong thực tế, một số cam kết bảo lãnh không thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh theo tinh thần của Điều 8a của Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về giao dịch bảo đảm, được bổ sung, sửa đổi năm 20123. Chẳng hạn, thư bảo lãnh vay vốn do ngân hàng phát hành có thể quy định: “Thư bảo lãnh này hết hiệu lực khi bên được bảo lãnh đã hoàn thành các nghĩa vụ trả nợ đối với bên nhận bảo lãnh”. Theo đó, nghĩa vụ bảo lãnh không chỉ dừng ở một khoản vay nhất định, mà còn được mở rộng đối với các khoản vay trong tương lai giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng cho vay là bên nhận bảo lãnh. Khi xảy ra tranh chấp vào thời điểm bên nhận bảo lãnh gọi bảo lãnh, ngân hàng phát hành bảo lãnh thường chỉ tìm cách thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với khoản vay cụ thể được nêu rõ trong cam kết bảo lãnh, đồng thời từ chối nghĩa vụ đối với các khoản vay khác được xác lập về sau.

Thông tư 07 không đề cập trực tiếp vấn đề này nên về nguyên tắc, có thể hiểu thỏa thuận nêu trên có hiệu lực theo quy định chung về giao dịch bảo đảm và ngân hàng phát hành bảo lãnh không thể từ chối nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Tuy nhiên, do khoản 1, Điều 15, Thông tư 07 quy định cam kết bảo lãnh phải nêu rõ số tiền bảo lãnh nên có thể hiểu dù nghĩa vụ được bảo lãnh không được quy định cụ thể thì cam kết bảo lãnh phải chỉ rõ số tiền bảo lãnh. Nói cách khác, số tiền bảo lãnh phải được giới hạn ở một mức nhất định. Nếu không có mức trần số tiền bảo lãnh, cam kết bảo lãnh đương nhiên vô hiệu.

Đối với dạng bảo lãnh này, pháp luật của một số nước như pháp luật Anh quy định quyền của bên bảo lãnh được hủy ngang cam kết bảo lãnh thông qua việc gửi thông báo trước cho bên nhận bảo lãnh nhưng bên bảo lãnh vẫn phải chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ xác lập trước khi thông báo (bản án Offord v Davies (1862) 12 CB NS 748 và bản án Lloyd’s v Harper (1880-81) 16 Ch D 290).

4. Bên được bảo lãnh phá sản

Khoản 3, Điều 55, Luật Phá sản số 51/2014/QH13 ngày 19 tháng 6 năm 2014 (Luật Phá sản) đặt ra một nguyên tắc theo đó “trong trường hợp người được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều mất khả năng thanh toán thì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh theo quy định của pháp luật”. Có thể hiểu về lý thuyết, việc mở thủ tục phá sản là lúc xuất hiện nguy cơ mà bên nhận bảo lãnh muốn tránh và cũng chính là thời điểm mà bảo lãnh phát huy tác dụng. Khoản 3, Điều 77 của Luật Phá sản quy định bên bảo lãnh sau khi trả nợ thay cho doanh nghiệp mất khả năng thanh toán có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ và trở thành chủ nợ không có bảo đảm.

Quy định này được hiểu là áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không được hưởng bất kỳ biện pháp bảo đảm nào bằng tài sản của bên được bảo lãnh mất khả năng thanh toán. Nếu bên được bảo lãnh đã dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc hoàn trả khoản tiền mà ngân hàng đã trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì ngân hàng sẽ trở thành chủ nợ có bảo đảm và có quyền ưu tiên thanh toán trong thủ tục phá sản của bên được bảo lãnh.

Như vậy, pháp luật phá sản đặt ra nghĩa vụ cho bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ khi khoản nợ đến hạn trong trường hợp bên được bảo lãnh mất khả năng thanh toán. Thực tế cho thấy, sau khi đã thanh toán trong trường hợp này sẽ rất khó cho ngân hàng trong việc truy đòi khoản tiền đã trả thay trong thủ tục phá sản của bên được bảo lãnh hay khi bên này bị tuyên bố phá sản.

5. Thế quyền của bên nhận bảo lãnh

Trong thực tế, có rất nhiều trường hợp ngoài biện pháp bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh còn nhận nhiều biện pháp bảo đảm có giá trị cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Pháp luật của một số nước, như pháp luật Anh công nhận quyền của bên bảo lãnh được thụ hưởng các biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh đã nắm giữ đối với nghĩa vụ được bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh hay phần nghĩa vụ mà mình bảo lãnh (subrogation)5. Điều 367, Bộ luật Dân sự quy định khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác. Tương tự, Điều 21 và điểm c, khoản 2, Điều 31, Thông tư 07 chỉ ghi nhận nghĩa vụ của bên được bảo lãnh phải hoàn trả cho bên bảo lãnh số tiền bên bảo lãnh đã trả thay và số tiền lãi phát sinh cũng như các chi phí phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nói cách khác, các văn bản này chỉ công nhận quyền được hoàn trả của bên bảo lãnh, chứ chưa đề cập việc thế quyền hưởng biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh nắm giữ đối với nghĩa vụ được bảo lãnh.

Trong thực tiễn xét xử, đối với các quan hệ bảo lãnh thông thường (cá nhân bảo lãnh cho cá nhân khác vay tài sản), một số tòa án chấp nhận việc bên bảo lãnh được hưởng biện pháp bảo đảm mà trước đây bên có quyền được hưởng6. Để tăng thêm quyền lợi của mình, ngân hàng phát hành bảo lãnh có thể yêu cầu quy định quyền được thụ hưởng các biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo lãnh đã nắm giữ đối với nghĩa vụ được bảo lãnh trong các văn bản, hợp đồng về bảo lãnh. Có thể hiểu khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, ngân hàng đã thực hiện thay nghĩa vụ tài chính cho bên được bảo lãnh và theo quy định tại Điều 317 của Bộ luật Dân sự, trong trường hợp nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm được chuyển giao (từ bên được bảo lãnh sang bên bảo lãnh) thì các bên có thể thỏa thuận về việc duy trì biện pháp bảo đảm đó.

Ngoài các rủi ro nêu trên, trong thực tế, cũng có khi ngân hàng còn phải gánh chịu hệ quả của việc một số tòa án chưa thực sự áp dụng các quy định của pháp luật ngân hàng về bảo lãnh một cách thỏa đáng hay bên nhận bảo lãnh có hành vi gian lận khi lập hồ sơ yêu cầu thanh toán nghĩa vụ bảo lãnh… Có thể thấy, ngân hàng phát hành bảo lãnh còn gặp khá nhiều rủi ro gắn với việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và việc truy đòi số tiền đã trả thay từ bên được bảo lãnh cho dù các văn bản, hợp đồng về bảo lãnh có thể có các quy định cụ thể nhằm hạn chế phần nào các rủi ro tiềm tàng này. Thiết nghĩ, pháp luật về bảo lãnh nên công nhận rõ ràng giá trị pháp lý của cam kết bảo lãnh độc lập, bên cạnh bảo lãnh thông thường theo quy định chung, vừa giúp ngân hàng đa dạng gói sản phẩm tín dụng (tùy theo trường hợp cụ thể), vừa đưa pháp luật Việt Nam tiến gần hơn so với thông lệ quốc tế.

(Tác giả: Bùi Đức Giang - Ts Luật)
 

______________________

Hãy tăng thu nhập của bạn cùng chúng tôi: Chương trình chiết khấu 20% - 25% trên tổng giá trị mỗi hợp đồng mà bạn giới thiệu cho Công ty Luật Á Đông .....

______________________
"Công ty Luật Á Đông: Dịch vụ thành lập công ty, dịch vụ kế toán, business registration certificate, thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh, thủ tục thành lập công ty 100% vốn nước ngoài, thủ tục thay đổi đăng ký kinh doanh,  thủ tục chuyển nhượng đất đai, sở hữu trí tuệ, M&A, thủ tục giải quyết tranh chấp, hợp đồng, các thủ tục hành chính, consular legalization in Vietnam,  và các dịch vụ pháp lý khác...hotline: 0904253822 - 024.66814111"