Ngày 15 tháng 04 năm 2010 Chính Phủ ban hành nghị định số 43/2010/NĐ-CP  hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp (Luật). Nghị định này thay thế Nghị định 88 năm 2006 cũng hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp.

Xét về phương thức, mục đích ban hành, cũng như kỹ thuật lập pháp, Nghị định 43 chỉ là sự thể hiện những tư duy mới dẫn đến cách giải thích Luật Doanh nghiệp năm 2005 theo những tư duy mới đó, chứ không "làm mới" được tình thần của Luật Doanh nghiệp, bởi Luật Doanh nghiệp năm 2005 chưa được sửa đổi bổ sung kể từ khi được ban hành.

Chính từ đặc điểm đó mà những nội dung của Nghị định 43, thể hiện vai trò của mình theo hai hướng. Có những quy định phù hợp, mang tính tích cực, do những quy định đó đã giải quyết được phần nào những bất cập của Nghị định 88 phát sinh trong quá trình áp dụng. Hoặc, nó giải thích, hướng dẫn thêm những nội dung của Nghị định 88 theo cách thức minh định thay cho cách thức mà các Cơ quan nhà nước có thẩm quyền đang thực hiện trước đó là bằng Công văn chỉ đạo nội bộcủa các Bộ liên quan khi quá trình áp dụng phát sinh vấn đề. Và vì mỗi Bộ có những giải thích khác nhau nên thông thường các Công văn đó hoặc là mâu thuẫn lẫn nhau, hoặc là mâu thuẫn với các Văn bản pháp quy điều chỉnh trong cung lĩnh vực. 

Ở một hướng ngược lại, Nghị định 43 đã không những không giải quyết được triệt để những bất cập của nghị định 88, thậm chí là những bất cập của Luật Doanh nghiệp 2005, mà còn tạo nên những bất ổn về mặt định chế, hay nói cách khác, đang làm xói mòn trật tự áp dụng thi hành của các Văn bản pháp quy khi điều chỉnh về cùng một vấn đề.

Đây là điều rất dễ hiểu, bởi như đã nói ở trên, các nhà soạn thảo Nghị định 43 muốn bằng Nghị định này “sửa”, hoặc “mở rộng” những nội hàm  đã đượcLuật Doanh nghiệp “đóng khung”. Và đương nhiên, điều này là không thể khi những nội dung đó của Luật bản chất đã chứa đựng sự bất cập, và về lý luận chỉ có thể sửa đổi các quy định của Luật Doanh nghiệp bằng một văn bản Luật, chứ không thể giải quyết bằng các quy định của một nghị định. Đối với giới nghiên cứu pháp lý thì điều này quá rõ ràng vì chỉ có Luật mới đưa ra được các nguyên tắc bao trùm, còn nghị định hướng dẫn thì không có ưu thế đó. Chính tham vọng của các nhà soạn thảo nghị định 43 quá lớn như vậy, nên một số nội dung của Nghị định 43 lại “đá” thẳng cánh vào các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005.

Dưới đây luật sư của Công ty Luật Á Đông phân tích một trong các quy định như vậy.

Công ty cổ phần Đào tạo nghiệp vụ ngân hàng  đang nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh tại Phòng Đăng ký kinh doanh (ĐKKD) số 3 – Sở Kế hoạch và Đầu tư (KH &ĐT) thành phố Hà Nội. Trong hồ sơ, doanh nghiệp đăng ký vốn điều lệ là 500 triệu đồng, tương đương với 50.000 cổ phần. Trong đó, các cổ đông sáng lập hiện hữu đăng ký mua 41.000 cổ phần, số cổ phần còn lại là 9.000 cổ phần sẽ dự định được chào bán khi công ty đi vào hoạt động. Nhưng nội dung về vốn điều lệ này của công ty đã không được chấp nhận bởi chuyên viên Phòng đăng ký kinh doanh, với lý do, trong trường hợp này vốn điều lệ của công ty chỉ là 410 triệu chứ không phải là 500 triệu. Do đó, công ty phải sửa lại hồ sơ.

Cơ sở pháp lý để Phòng ĐKKD số 3 áp dụng không chấp nhận là Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43/2010/NĐ-CP “Vốn điều lệ của công ty cổ phần sẽ không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”. Quả thực, cứ theo quy định này thì vốn điều lệ của Công ty CP Đào tạo ngân hàng chỉ có thể đăng ký là 410 triệu đồng. Và sự không chấp nhận của Cơ quan đăng ký kinh doanh là “hợp lệ” bởi các cơ quan này hiện chỉ “thích” thi hành theo quy định của Thông tư rồi đến Nghị định hơn là thi hành theo Luật.

Vốn Điều lệ là gì?

Vậy, vốn điều lệ là gì? Khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp quy định “vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Mục đích cũng như bản chất của quy định này là việc xác định trách nhiệm dân sự (tài sản)của các cổ đông hoặc thành viên công ty bằng việc xác định cam kết của họ bằng số tiền họ góp hoặc đăng ký góp trong một văn bản có tính ràng buộc cao là điều lệ công ty, đồng thời vốn điều lệ cũng xác định giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp với các chủ thể khác khi bắt đầu đi vào hoạt động kinh doanh. Và bởi tính chất của hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và các thỏa thuận bằng cam kết có hiệu lực cao như điều lệ nên Luật không yêu cầu các thành viên hoặc cổ đông phải góp đủ số vốn  đăng ký ngay khi công ty thành lập mà cho góp vốn thành nhiều đợt. Đối với công ty cổ phần, luật chỉ buộc các cổ đông sáng lập phải mua ít nhất 20% tổng số cổ phần được quyền chào bán. Mục đích thực tế của quy định này là tao cho các cổ đông sáng lập của công ty chỉ cần số vốn nhỏ (20% vốn điều lệ) nhưng công ty vẫn có đủ tiền để hoạt động nhờ bán cổ phần cho cổ đông bên ngoài. Đây chính là quy định mở tạo lợi thế huy động vốn cho công ty cổ phần. Theo hướng ấy, vốn điều lệ tại thời điểm thành lập phải được hiểu là đã bao gồm cả giá trị của số cổ phần được quyền chào bán. Trong ví dụ trên, tại thời điểm thành lập, vốn điều lệ của công ty sẽ là 500 triệu đồng, bằng giá trị của số cổ phần mà các cổ đông sáng lập hiện hữu mua cộng với số cổ phần được quyền chào bán. Trên thực tế, cho đến trước khi có Nghị định 43, cơ quan đăng ký kinh doanh và doanh nghiệp đều hiểu vốn điều lệ theo cách trên. Cơ sở mang tính logic để khẳng định cách hiểu này là Luật cho phép trong trường hợp các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được bán hết ra bên ngoài trong thời hạn ba năm, nếu không bán hết thì phải giảm vốn điều lệ.

Nghị định “qua mặt” Luật?

Mục đích của quy định tại khoản 4 Điều 40 của Nghị định 43 là  nhằm hạn chế tình trạng vốn “khống” trong công ty, vốn điều lệ sẽ chỉ bao gồm tổng giá trị của các cổ phần mà cổ đông đã góp và số cổ phần được quyền chào bán sẽ không được tính vào vốn điều lệ và không được ghi vào Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Tuy nhiên, vốn điều lệ trong Luật Doanh nghiệp không chỉ bao gồm vốn đã góp mà còn có cả vốn sẽ góp hoặc cam kết góp. Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 cắt đi phần “vốn sẽ góp hoặc cam kết góp”. Vì vậy, Nghị định 43 không đơn thuần là hướng dẫn thi hành mà đã sửa đổi quy định về vốn điều lệ của Luật Doanh nghiệp, và hệ quả là làm cho quy định về vốn điều lệ trong các văn bản pháp quy khác nhau trở nên méo mó. Bên cạnh đó, cách dùng một Nghị định để sửa các quy định của Luật là trái với trật tự hiệu lực trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Như nói ở trên, chế định công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp chưa hoàn chỉnh (và có thể nó chẳng bao giờ được cho là hoàn chỉnh với lý do Luật luôn đi sau cuộc sống). Nhưng bản thân nó, về kỹ thuật pháp lý đã được xây dựng một cách có hệ thống trong mối tương quan với các loại hình doanh nghiệp khác và không thể sửa đổi đơn giản bằng một quy định như quy định tại Nghị định 43.

Nội dung của khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 không chỉ tạo ra cách hiểu méo mó về vốn điều lệ, tạo ra sự mâu thuẫn với nội hàm của vốn điều lệ quy định tại điều khoản 6 điều 4 Luật Doanh nghiệp, mà còn tạo ra mâu thuẫn với các quy định khác trong Luật Doanh nghiệp và các nghị định liên quan. Chẳng hạn, tại khoản 4 Điều 94 Luật Doanh nghiệp và Điều 15 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 quy định, nếu các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì phần còn lại phải được bán ra bên ngoài trong thời hạn ba năm, hết thời hạn ba năm nếu số cổ phần chào bán mà không bán hết, Công ty phải giảm vốn điều lệ cho bằng với số cổ phần đã thực bán. Vậy nếu coi vốn điều lệ không bao gồm giá trị số cổ phần được quyền chào bán như nghị định 43 thì các quy định tại khoản 4 Điều 94 Luật Doanh nghiệp và Điều 15 Nghị định 139 đề ra nghĩa vụ bán hết hoặc việc đăng ký giảm vốn điều lệ khi không bán hết đặt ra với mục đích gì? Hay nói cách khác khoản 4 Điều 94 Luật Doanh nghiệp và Điều 15 Nghị định 139 nhằm giải quyết các tình huống góp vốn điều lệ theo nội hàm vốn điều lệ quy định tại khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp lànhững quy định có để cho "vui".

Mặt khác, như đã phân tích, bản chất việc đưa ra vốn điều lệ là để xác định trách nhiệm tài sản của các cổ đông và công ty đối với các chủ thể khác. Nó phải được xác định trong điều lệ công ty và trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh để các chủ thể có quan hệ dân sự với Công ty biết trách nhiệm của công ty đến đâu. Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 4 Điều 86 Luật Doanh nghiệp, chỉ khi có việc chuyển nhượng hoặc bán cổ phần cho các cổ đông sở hữu từ 5% trở lên mới phải đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh. Như vậy, nếu việc chào bán nhỏ hơn 5% sẽ không cần thông báo và ghi vào Giấy chứng nhận đầu tư. Điều đó có nghĩa nhiều khi các chủ thể khác không thể xác định được vốn điều lệ thật, tức là trách nhiệm của doanh nghiệp giới hạn trong phạm vi nào.
Kết luận.

Với tất cả những gì phân tích ở trên, cho thấy quy định tại khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 thực sự là một quy định trái luật, trái thực tiễn thi hành, gây khó khăn cho cả các bên trong quá trình thi hành, và cần phải bị hủy bỏ nhanh chóng. Một điều khó hiểu xét từ góc độ giám sát hoạt động ban hành văn bản pháp luật là, tại sao nó lại được thông qua, mà không bị Bộ Tư pháp tuýt còi, khi mà nội dung của nó rõ ràng là trái với nội dung của Luật Doanh nghiệp. Câu hỏi này được dành cho Cục Kiểm tra quy phạm pháp luật. Nhưng rõ ràng trường hợp này đặt ra yêu cầu là, các chuyên viên của Cục Kiểm tra quy phạm pháp luật cần phải tinh thông nghiệp vụ hơn nữa nếu không muốn “gia đình” nhà văn bản quy phạm pháp luật “đá” nhau rất lộn xộn như hiện nay.


Luật sư Hoàng Ngọc Bính - Công ty Luật Á Đông