Trong những năm gần đây, hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) ngày càng phát triển mạnh mẽ ở nước ta, đặc biệt sau khi Luật Doanh nghiệp 2005 loại bỏ những quy định riêng biệt về loại hình Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam(năm 1989)đưa lại sự bình đẳng tương đối giữa các loại hình đầu tư.

 Tuy nhiên, việc nở rộ của hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài, đồng thời với sự không tương thích giữa các quy định pháp luật trong nước với các điều ước quốc tế (song phương và đa phương), các tập quán quốc tế, cộng với sự thiếu hiểu biết của một bộ phận công chức phụ trách hoặc có liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư trực tiếp trên thế giới dẫn đến nguy cơ Chính phủ Việt Nam có thể bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện tại một số định chế tài phán quốc tế. Một trong những định chế đó là ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes – Trung tâm Giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư). Dưới đây là bài giới thiệu về cơ chế giải quyết tranh chấp này và những rủi ro mà các nước đang phát triển nói chung và Việt Nam nói riêng đang có nguy cơ đối mặt.
Trong bài viết này, Luật sư Hoàng Ngọc Bính của Công ty Luật Á Đông sẽ phân tích một số nội dung của định chế này và các nguy cơ mà Việt Nam có thể phải đối mặt từ những vụ kiện bắt nguồn trực tiếp hoặc gián tiếp từ ICSID.
 ICSID là một định chế trọng tài do Ngân hàng Thế giới thành lập trên cơ sở Công ước 1966 về Giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác (còn gọi là Công ước ICSID hay Công ước Washington ), Công ước này được các nước ký, phê chuẩn dưới sự bảo trợ của Ngân hàng Thế giới nhằm giải quyết các tranh chấp giữa một quốc gia thành viên Công ước và nhà đầu tư của một quốc gia thành viên khác. Hiện nay đã có 155 nước ký vào công ước ICSID, trong đó có 144 quốc gia đã gửi tài liệu phê chuẩn và trở thành thành viên chính thức của thể chế này. Việt Nam hiện chưa là thành viên của ICSID, tuy nhiên, theo quy định của Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ (BTA), Việt Nam cam kết sẽ tích cực chuẩn bị tham gia Công ước ICSID. Mặt khác, không vì thế mà Việt Nam không phải đối mặt với các vụ kiện tại ICSID, bởi chúng ta đã ký rất nhiều Điều ước quốc tế song phương về các vấn đề đầu tư ( thường được gọi là Hiệp định Bảo hộ và xúc tiến đầu tư – tiếng Anh viết tắt là BIT). Trong các hiệp định này đôi khi có sự cam kết về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư và Chính phủ Việt Nam tại các định chế giải quyết tranh chấp quốc tế, thậm chí còn có các điều khoản từ bỏ quyền miễn trừ tài phán của quốc gia. Do vậy, từ các hiệp định song phương này, các nhà đầu tư có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra các Tòa án hoặc trọng tài quốc tế liên quan đến các vấn đề đầu tư tại Việt Nam, và ICSID không phải là một ngoại lệ. Trên thực tế, các vụ tranh chấp đầu tư liên quan đến Chính phủ Việt Nam đã xảy ra và được xử lý theo phương thức nêu trên như vụ Trịnh Vĩnh Bình (đầu tư trồng rừng ở Vũng Tàu), vụ việc này, về nguyên tắc, có thể bị đưa ra giải quyết tranh chấp tại ICSID. Nếu thua kiện, Chính phủ, hay nói khác đi là người dân đóng thuế, có thể phải gánh chịu các khoản bồi thường thiệt hại hàng trăm triệu USD. Bên cạnh đó, khái niệm “đầu tư” trong các hiệp định thương mại là rất rộng, đủ để các nhà đầu tư có thể khiếu kiện bất kỳ cơ quan nhà nước nào. Trong Hiệp định Thương mại Việt-Mỹ, “đầu tư” được hiểu bao gồm cả sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, hay đấu thầu xây lắp, mua sắm của Chính phủ, nông sản... Đây là điều chúng ta nên thấy trước để phòng hay chuẩn bị.

Trên thực tế, trong năm năm trở lại đây, ICSID là kinh nghiệm cay đắng của nhiều quốc gia đang phát triển. Pakistan hiện đang bị ba nhà đầu tư nước ngoài kiện tại ICSID, với mức yêu cầu bồi thường lên tới một tỷ USD. Vụ thứ nhất là của Công ty Kiểm định Thụy Sĩ SGS đòi Pakistan bồi thường hơn 120 triệu USD do chấm dứt trước thời hạn hợp đồng dịch vụ kiểm định tàu thủy, một hành vi bị coi như vi phạm Hiệp định Thương mại (HĐTM) Pakistan-Thụy Sĩ 1996. Vụ thứ hai là của Công ty Xây dựng Italy Impregilo, tham gia xây dựng đập thủy điện Ghazi Barotha, đòi bồi thường 450 triệu USD. Dựa vào HĐTM Pakistan-Italy, Impregilo cho rằng Cơ quan Phát triển nước và năng lượng Pakistan đã vi phạm nghiêm trọng các nghĩa vụ hợp đồng. Công ty Thổ Nhĩ Kỳ Bayinder cũng có khiếu kiện tương tự về gian lận trong đấu thầu xây dựng xa lộ. Tháng 3 vừa qua, trong một vụ trọng tài tranh chấp về đầu tư, chính phủ Cộng hòa Séc đã bị buộc phải bồi thường 353 triệu USD cho tập đoàn Central European Media (CME) của Hà Lan, do vi phạm HĐTM Hà Lan-Séc. CME cho rằng, Ủy ban Truyền hình Séc đã tước đoạt quyền đầu tư của CME vào Đài Truyền hình TV Nova của Cộng hòa Séc, đối xử bất bình đẳng và không bảo vệ quyền đầu tư của CME. Trên đà thắng lợi của vụ kiện CME, Saluka Investments, một công ty con của tập đoàn tài chính Nomura của Nhật Bản, đã đưa Cộng hòa Séc ra trọng tài ICSID, đòi bồi thường một tỷ USD, do bị phân biệt đối xử trong đầu tư vào ngân hàng quốc doanh đã cổ phần hóa IPB. Nhiều công ty khác cũng đang có kế hoạch khởi kiện những vụ tương tự.

Do tính chất của một vụ giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, các vụ việc giải quyết tại ICSID thường được giữ bí mật giữa các bên. Công chúng không được biết thông tin chi tiết cũng như các bằng chứng. Vì thế, rất khó biết các tranh chấp đã được quyết định như thế nào và chính phủ nên rút kinh nghiệm gì cho những lần sau. Các nhà đầu tư lại thường không sẵn sàng thương lượng với chính phủ, vì khả năng thắng kiện tại ICSID rất cao, do các thành viên hội đồng trọng tài ICSID chủ yếu từ các nước phát triển và không phải hoàn toàn vô tư. Trong năm 2005, chỉ có 20 trong số 68 trọng tài viên được bổ nhiệm là từ các nước đang phát triển. Vì vậy, nhiều khi chính phủ các nước đang phát triển đã chi rất nhiều tiền cho luật sư mà vẫn “tiền mất tật mang”. Chính phủ Cộng hòa Séc, hay nói đúng hơn là người dân Séc, đã chi hơn 10 triệu USD phí luật sư trong vụ kiện CME.

Để tránh “quả búa tạ” ICSID, việc đầu tiên là phải có biện pháp phòng thủ từ xa ngay từ khi ký các Hiệp định về đầu tư và thương mại (HĐTM), đừng nên để những cái bẫy không đáng có nằm ngay trong các cam kết, và khi vào thực tế, Chính phủ mới “ngã ngửa”. Để làm điều này, nên để ý định nghĩa của từ “đầu tư” trong các HĐTM sao cho chúng không quá rộng, bao hàm rất nhiều hoạt động, trong khi đó hệ thống pháp luật của ta còn nhiều lỗ hổng, không thống nhất. Do vậy, sự không tương thích giữa các quy định của các Hiệp định và luật nội địa sẽ là một trong những nguyên nhân tạo nên sự bất nhất trong thi hành, và là cơ sở để các nhà đầu tư khởi kiện khi có sự thi hành không thống nhất về pháp luật đầu tư, cũng như liên quan đến đầu tư ở các cấp chính quyền và các địa phương khác nhau.

 Thứ hai, các công chức về quản lý đầu tư, đặc biệt là đầu tư nước ngoài phải rất giỏi về luật và nắm vững nội dung các HĐTM khi chấp thuận hay từ chối một dự án đầu tư, đấu thầu hay chuyển giao công nghệ, vì một dự án khi đã chấp thuận rất khó rút lại, hay một hợp đồng đã ký kết hay “được coi như đã ký” rất khó chấm dứt. Tuy nhiên, điều này cũng rất khó khăn, bởi, hiện nay việc ký kết các điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư, các quốc gia đều thừa nhân nguyên tắc “ đối xử như công dân’ hoặc “ tối huệ quốc”. Do vậy, việc dùng các rào cản hành chính để ngăn cản hay từ chối một dự án đầu tư là rất khó khăn. Mặt khác, Việt Nam đang là nước đang phát triển, việc thu hút nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài là một trong những ưu tiên hàng đầu trong chính sách phát triển kinh tế, chính vì vậy việc ngăn cản hay chối từ các nguồn lực thực sự cần thiết không phải là một giải pháp khôn ngoan của bất kỳ một Chính phủ nào.

Thứ ba, là cần cải cách hành chính theo hướng minh bạch và công bằng ở mọi ngành, mọi cấp, vì không ai có thể biết được lúc nào Chính phủ sẽ bị vạ lây (do bị khởi kiện ra ICSID) từ hành vi của một cơ quan nhà nước. Điều này là rất quan trọng đối với nước ta, một nước có hệ thống pháp luật cũng như cấu trúc thể chế chưa hài hòa và đồng bộ, dẫn đến sự thi hành pháp luật khá chông chênh, mà hiện tượng “trên bảo dưới không nghe” là một minh chứng.

 Thứ tư, là khi xảy ra tranh chấp, Chính phủ cần phải có những động thái lôi kéo về phía mình một số tập đoàn đa quốc gia làm “đồng minh”, vì họ sẽ là những tiếng nói có trọng lượng chống lại phía khiếu kiện - là những tập đoàn đa quốc gia khác. Các tập đoàn đa quốc gia không phải lúc nào cũng có lợi ích giống nhau, nếu không muốn nói là mâu thuẫn nhau sâu sắc. Việc khai thác mâu thuẫn hay tìm điểm tương đồng về lợi ích là một trong những kỹ năng mà các chuyên viên của Chính phủ cần có để từ đó xác định phương hướng giải quyết có lợi nhất.

Cuối cùng, nên quan tâm đến vai trò của các luật sư trong các phiên hòa giải và tranh chấp. Thực tế, luật sư không chỉ là những người cung cấp tri thức về luật, mà còn là những “quân sư” hoạch định chiến lược pháp lý và những “cầu nối văn hóa” khi hai bên chưa hiểu nhau. Văn hóa tôn trọng ý kiến của luật sư rất phổ biến ở các nước phát triển, trong các nhà đầu tư nó còn sâu đậm hơn, bởi họ hiểu rằng luật sư sẽ bảo vệ hoạt động của họ tại nước sở tại không chỉ trên khía cạnh pháp lý. Nhiều khi tranh chấp phát sinh do nhà đầu tư chưa hiểu về văn hóa Việt Nam, hơn là do khó khăn từ phía Nhà nước Việt Nam. Quan tâm đến vai trò của luật sư không chỉ là việc tạo ra môi trường để họ có điều kiện thuận lợi hành nghề, mà còn là việc hỗ trợ để họ phát triển chuyên môn, đặc biệt là kỹ năng trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế.

Cần phải nói thêm rằng, hiện Việt Nam vẫn chưa tham gia ICSID phần lớn bắt nguồn từ các nguyên do trên. Tuy nhiên, việc không tham gia ICSID như đã nói ở trên không giúp cho Việt Nam tránh khỏi bị kiện tại các cơ chế tài phán quốc tế, nếu các nhà đầu tư của các nước đã là thành viên của ICSID viện dẫn Hiệp định song phương để khởi kiện. Mặt khác, việc không tham gia ICSID của một quốc gia nào đó chỉ là bằng chứng chứng minh thêm rằng Chính phủ của quốc gia đó chưa sẵn sàng đối đầu với thách thức để chào đón các nhà đầu tư từ các quốc gia khác nhau, và như vậy, các nhà đầu tư cũng sẽ rất e dè khi quyết định đầu tư vào quốc gia đó. Và, như đã nói, hiện tượng đó sẽ là một minh chứng về sự yếu kém trong việc thiết lập các chính sách thu hút đầu tư nước ngoài của quốc gia đó và nó càng nguy hại đối với một nước đang phát triển.

Luật sư Hoàng Ngọc Bính - Công ty Luật Á Đông