Vụ bắt tạm giam Bầu Kiên của Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công an không những làm dư luận bất ngờ, hơn thế nữa tội danh mà Cơ quan điều tra áp dụng để khởi tố vụ án và khởi tố bị can cũng khiến cho giới chuyên môn đặt nhiều câu hỏi.

Theo Quyết định khởi tố vụ án hình sự số 08/C46 (P10) của Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công An, thì ông Nguyễn Đức Kiên (tức Bầu Kiên) đã bị khởi tố bị can với tội kinh doanh trái phép. Đây là một tội danh có cấu thành tội phạm khá trúc trắc và có thể nói, xét về các dấu hiệu trong cấu thành tội phạm của tội danh này, cũng như thực tiễn trong hoạt động kinh tế của Bầu Kiên, thì tội danh này không phải là một tội danh dễ mắc phải. Vậy mà Bầu Kiên, với một bề dày kinh nghiệm kinh doanh ấn tượng, có một đội ngũ chuyên gia pháp lý và luật sư hùng hậu phục vụ hoạt động kinh doanh lại vi phạm tội danh này. Đây là một điều thực sự khó hiểu.

Dưới đây, luật sư Hoàng Ngọc Bính của Công ty Luật Á Đông phân tích và bình luận các nội dung của tội danh này cũng như những ẩn số của vụ án.
Trước hết, xem xét các qui định của pháp luật hình sự, Điều 159 Bộ Luật hình sự quy định:

Tội kinh doanh trái phép 
1.      Người nào kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến hai năm:
a)      Đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155,   156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm;
b)      Hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng.
2.      Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ ba tháng đến hai năm:
a)      Lợi dụng danh nghĩa cơ quan, tổ chức;
b)      Mạo nhận một tổ chức không có thật;
c)      Hàng phạm pháp có giá trị từ ba trăm triệu đồng trở lên;
d)      Thu lợi bất chính lớn.
3.      Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ ba triệu đồng đến ba mươi triệu đồng.
Theo qui định nói trên của Điều 159 thì cấu thành của tội danh Kinh doanh trái phép này có những nội dung như sau:
·        Mặt khách quan của tội phạm: có hành vi kinh doanh của người phạm tội, hành vi kinh doanh đó phải có một trong các điều kiện sau:
o       Không có đăng ký kinh doanh,
Nội dung này được biểu hiện là một người không thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo các quy định của pháp luật, nhưng vẫn thực hiện các hoạt động kinh doanh để kiếm lợi. Điển hình cho trường hợp này trên thực tế là vụ án của siêu mẫu Vĩnh Thụy xảy ra cách đây gần một năm với hình phạt mà Tòa án nhân dân TPHCM đã tuyên là 6 tháng tù nhưng cho hưởng án treo về tội “kinh doanh trái phép”.
o       Kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký trong Đăng ký kinh doanh, hoặc
Đây là hành vi mà người phạm tội có đăng ký kinh doanh, nhưng lại thực hiện các hoạt động kinh doanh không đúng với nội dung đăng ký kinh doanh do cố ý hoặc vô ý.
o       Không có Giấy phép (giấy phép con) trong trường hợp pháp luật quy định cần phải có giấy phép con.
Theo quy định của pháp luật trong một số lĩnh vực kinh doanh đặc biệt, để thực hiện hoạt động kinh doanh, tổ chức hoặc cá nhân kinh doanh phải thực hiện các thủ tục để được cấp phép hoặc nhận được sự chấp thuận của cơ quan quản lý chuyên ngành về lĩnh vực đó (còn gọi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện), như  các lĩnh vực kinh doanh xăng dầu, kinh doanh y dược, kinh doanh tài chính, tiền tệ, kinh doanh rượu, bia...Vụ việc điển hình cho vi phạm này đã bị xử lý theo thủ tục tố tụng hình sự là vụ án New Century, trong đó bị cáo Nguyễn Đại Dương bị truy tố và xét xử về tội danh này.
Để bị cáo buộc phạm tội này, hành vi khách quan của  người phạm tội không những phải chứa đựng các dấu hiệu trên, mà hành vi đó còn phải thỏa mãn một trong hai điều kiện phụ mang tính định lượng trong hành vi vi phạm nữa, đó là:
a)      Đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm;
b)      Hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng.
-        Về mặt chủ quan, người phạm tội có lỗi cố ý khi thực hiện hành vi phạm tội.
-        Về chủ thể của tội phạm của tội này là bất kỳ ai có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Người phạm tội có thể thực hiện một mình hoặc có đồng phạm.
-        Về mặt khách thể của tội phạm, là trật tự hành chính trong quản lý hoạt động kinh doanh của nhà nước đối với các cá nhân và tổ chức.
Xuất phát từ nguyên tắc tổng hợp hành vi vi phạm và mức độ định lượng trong hành vi cấu thành nên tội danh này, xét từ góc độ chuyên môn theo các phân tích trên, đây là một tội danh được đánh giá là khó “bị vi phạm” và khó bị buộc tội, bởi các hành vi cấu thành tội này có thể rơi vào trường hợp vi phạm hành chính trước khi được coi là hành vi vi phạm pháp luật hình sự.
Vậy thực sự việc Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công An khởi tố Bầu Kiên về tội doanh Kinh doanh trái phép là có cơ sở pháp lý vững vàng? Và nếu vậy thì những sai sót pháp lý nghiêm trọng  này trong hệ thống kinh doanh của ông bầu đầu bạc nằm ở khâu nào? Dư luận đang nóng lòng muốn biết sự thật từ vụ án này.

Luật sư Hoàng Ngọc Bính - Công ty Luật Á Đông